广告推广公司(保健品诈骗案件，广告推广商是否构成诈骗罪？-营销圈

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

广告推广公司(保健品诈骗案件，广告推广商是否构成诈骗罪？

金律师近期处理过两起类似的案件，都是为保健品销售公司做广告推广，被办案机关指控构成诈骗罪等相关罪名。此类案件中很多人惯性的认为，只要保健品销售公司成立诈骗罪，那么广告推广方也一定成立共同犯罪，甚至会是主犯。

这样的认定在特定案件中能够成立，但是没有考虑到特殊情况，没有对不同的运作模式、涉案人员的主观认知做出具体分析。

为保健品销售公司做广告推广一般会有两种模式：第一种是由公司的内部部门、成员来负责广告推广；第二种是由独立的第三方公司“外包”广告推广。

一、保健品销售公司不构成诈骗罪的情况下，广告推广方通常也会没事

无论是哪一种模式，广告推广方都是依托于保健品销售公司来做广告推广，所以广告推广方是否构成诈骗罪，首先取决于保健品销售公司的经营模式是否构成诈骗罪。至于广告推广公司独立的经营行为及其风险防控问题，并非是本文讨论的重点，后面金律师再单独撰文详谈。

说到这里很多人会问，保健品销售公司怎么可能不是诈骗？哪有合法的保健品公司？关于这个问题，金律师在《保健品诈骗案件中，涉案公司的法定代表人、股东是否一定构成犯罪？》一文有详细的论述，这里不再赘述。

二、保健品销售公司涉嫌诈骗罪的情况下，推广方是否一定成立诈骗罪？

首先，就第一种模式而言，如果是由保健品销售公司的内部部门（如广告部），或者是内部员工负责广告推广，则广告推广属于保健品销售公司的内部单元，构成共同犯罪争议不大，争议的往往是主从犯的认定，以及涉案金额的认定等问题。

所以此类案件，绝大多数情况下建议为当事人做罪轻辩护。如果当事人被指控为主犯，要结合在案证据，从当事人参与的涉案行为、负责的广告推广的范围（广告是由当事人一个人负责还是多人负责）、广告推广为公司带来多少客户、广告推广对应的销售金额、当事人的主观认知、获利情况、涉案公司是总公司还是下属经销商，分支机构与总公司的职权范围等多方面，争取实现从犯的结果。

当然也有特例，对于极其特殊的情况下，比如广告推广负责人虽属于保健品销售公司的内部成员，但是与公司、其他涉案人员的关联性极小，不参与公司其他方面的经营管理，或是被指控的广告推广其实只是推送广告链接，并不参与广告文案的制作、发布等实质环节，主观上对于公司是合法经营还是涉嫌诈骗模式的经营不清楚、不明知，在案证据又能与其不清楚、不明知的辩解相互印证的，此时就要考虑无罪辩护思路了。

所以我们说刑事辩护是每一个具体案件具体分析的过程，不可能完全模板化，否则不成了流水线作业了？

其次，第二种运作模式，在保健品销售公司成立诈骗罪时，独立的第三方广告推广公司是否一定成立诈骗罪？

刑事辩护的前提是要了解办案机关的指控思路，首先我们要了解办案机关为什么会将该类独立于保健品销售公司的第三方主体（即广告推广公司及其相关人员）认定为诈骗罪。

办案机关通常认定：为保健品销售公司提供广告推广，是在客观上为保健品销售公司从事诈骗行为提供帮助；同时涉案人员主观上明知保健品销售公司在从事诈骗行为，因而该帮助行为成立诈骗罪的共同犯罪。

基于此，我们能够确定，该类第三方主体提供广告推广服务的行为被认定为诈骗罪时，其辩护逻辑主要有以下三个层级：

1.如果保健品销售公司的经营行为不构成诈骗罪，则广告推广公司的推广行为亦不成立诈骗罪；

2.如果保健品销售公司的经营行为涉嫌诈骗罪，那么广告推广公司客观上的推广行为是无法否认的；想要打掉诈骗罪就只有一条出路，即涉案人员主观上没有共同犯罪的故意，进一步解释为广告推广公司对保健品销售公司的诈骗行为不知情；

3.广告推广公司提供的广告推广行为，本身是否有他罪风险？

第一，第1个层级很容易理解，如果广告推广公司的推广行为本身不涉及虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪等罪名，第三方主体要成立犯罪必然是以保健品销售公司成立犯罪为前提。此即实行行为不构成犯罪，实务中难以将帮助行为认定为犯罪行为。

这里给我们的启示，也是给广大广告推广公司的警示，广告推广公司在为保健品销售公司（可类推到其他行业）提供广告推广服务时，应力尽可能的对对方公司的业务进行审查或者是了解，包括但不限于公司资质、销售范围，产品资质、功效、是否有批号，公司具体的销售手段（尤其是推广广告的内容），即使法律没有规定实质审查的义务，也要尽可能的做详细的风险评估，毕竟刑事案件谁都惹不起。

第二，如果保健品销售公司的经营行为构成诈骗罪，比如公司没有保健品销售资质，产品是没有任何功效的“三无产品”，没有国家批准的保健品批号，销售手段又涉嫌虚构产品功能、功效，此时广告推广公司提供的推广行为在客观上难以推翻，想要打掉诈骗罪只能以涉案人员主观上没有共同犯罪的故意，即对保健品销售公司的诈骗行为不知情。

刑事案件中，涉案人员主观方面是否知情的认定，一方面是取决于当事人的口供以及其他涉案人员的言词证据；另一方面，更为重要的是在案的实物证据材料。

比如尽管当事人在讯问笔录中作出不知情的无罪辩解，但是存在实物证据材料（如微信聊天记录）证明当事人和保健品销售公司的相关人员有关于产品为“三无产品”、销售方式涉嫌虚构产品功效等诈骗行为的实质沟通，则仅凭当事人的无罪辩解难以推翻上述实物证据。所以当事人必须是依据案件的事实、证据做出无罪辩解，脱离案件事实、证据的辩解是难以被采纳的。

三、从亲办案例看涉保健品案件中，广告推广公司为什么不构成诈骗罪

这里以金律师参与办理的一起案件举例。当事人为某广告公司的老板，其公司为某保健品销售公司做广告推广，后来因为保健品销售公司的经营行为涉嫌诈骗罪，办案机关将广告公司的老板立案侦查。

我们是审查起诉阶段介入这个案件，与检察机关具体承办人进行书面（提交法律意见书）、当面沟通两种方式进行了多次的沟通。这个案件最初办案机关认定广告公司的老板构成诈骗罪，后来发现诈骗罪定不下来，就改变定性为侵犯公民个人信息罪，最后经过退回补充侦查，检察机关对当事人做出不起诉决定，当事人获释。

我们在法律意见书中指出，这个案件当事人无罪的核心事实在于：当事人在发布广告链接前，核实了该产品和生产厂家的所有资质，包括营业执照、生产许可证等相关信息，保健品销售公司向广告推广公司提供了营业执照、食品经营许可证、食品流通许可证、销售产品的生产企业营业执照、食品生产资质证、食品的检验报告等，当事人及其广告公司在推送广告链接前，已尽到了广告经营者的形式审查义务。

当事人基于对上述资质、证明材料的信赖，亦没有认识到保健品销售公司有向客户虚构产品功能、功效的情况，因而不具有诈骗犯罪的主观目的和犯罪故意，不可能成立诈骗罪的共犯。

当然保健品销售公司与广告推广公司服务费的结算方式，也可能会影响到此类案件事实的认定。司法实务中，网络广告付费模式一般分为基于展示付费的广告（CPM）、基于时间付费的广告（CPT）、基于点击付费的广告（CPC）、基于转化付费的广告（CPA）。

此类案件如果能够明确广告推广公司收取的仅仅是服务费，则对于无罪辩护是比较有利的；如果广告推广公司的获利与保健品销售公司的销售金额直接挂钩，或者明显高于一般服务费的标准，则办案机关极易认定其对于保健品销售公司的诈骗行为知情。

四、办案机关指控广告推广公司成立诈骗罪的共同犯罪，当事人主观上不知情的无罪辩解难以成立的情况下，是否具备轻罪辩护的空间

此类案件中，还存在几个轻罪的罪名，如虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，具体的适用不再详述。

本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。

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